El principio de corresponsabilidad parental

El Ordenamiento Jurídico familiar chileno consagra hoy la corresponsabilidad parental como uno de los principios que orientan la actuación de los padres respecto de sus hijos. Se trata de una figura novedosa que puede transformar positivamente los tradicionales esquemas de las relaciones personales paterno-filiales en vida separada de los progenitores. A partir de ahí la necesidad de comprender el sentido y alcance del principio y tener presente los desafíos que impone.

MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN

Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, Doctora en Derecho de la Universidad de Zaragoza (España), profesora de Derecho de Familia en la Universidad de Talca, Correo electrónico acunasm@utalca.cl

I) DELIMITACIÓN INTRODUCTORIA

Nuestro país no es ajeno a la expansión de los divorcios y crisis matrimoniales, así como al aumento de las familias monoparentales, lo que da cuenta de los notables cambios en la forma de plantear y vivir el hombre y la mujer ese fenómeno social primario que es la familia. El número de hijos nacidos fuera del matrimonio, esto es, de filiación no matrimonial, aumenta progresivamente cada año1 y la tasa anual de divorcios da cuenta de una realidad que impacta fuertemente en la configuración de la familia y de las relaciones posteriores entre sus miembros2. El establecimiento de determinados regímenes de relaciones personales entre padres e hijos no solo afecta los derechos e intereses individuales de los padres, sino que relevantemente concierne al progresivo desarrollo social y afectivo del menor y, en general, a la buena salud de la institución familiar chilena3. Una articulación inadecuada puede generar un escenario práctico que atienda más a los intereses individuales de los adultos, normalmente en conflicto, y descuide el desarrollo integral del menor en quien debe residir la preocupación fundamental, principalmente en casos de crisis matrimonial. En ese contexto, la correcta comprensión, interpretación y concreción aplicativa de los principios que rigen el régimen de cuidado personal de los hijos y la relación directa y regular del padre no custodio -ejes de las llamadas relaciones personales paterno-filiales en vida separada de los progenitores-, resulta decisiva para minimizar los efectos negativos que pudieran presentarse.

El objetivo de este trabajo es el estudio del principio de corresponsabilidad parental en las relaciones personales paterno-filiales, asunto que se torna relevante en cuanto la incorporación del principio en el estatuto familiar chileno puede acarrear una transformación positiva en los tradicionales esquemas de ordenación de las relaciones personales paterno-filiales en vida separada de los progenitores. La opción metodológica por examinar el principio de corresponsabilidad parental encuentra plena justificación en el valor general de los principios como elementos básicos e imprescindibles de interpretación e integración4. Precisando aún más la delimitación de este trabajo es necesario hacer presente que no está destinado al examen extenso de la modalidad de cuidado personal compartido, ni al universo de modificaciones introducidas por la Ley 20.680 de 2013, cuestiones ambas que ameritan un examen independiente.

El análisis se hace a partir de las disposiciones del Código Civil chileno en materia de relaciones personales paterno-filiales recientemente modificadas y de la normas de la Ley de Matrimonio Civil que obligan a los padres o a los jueces a resolver sobre estas materias cada vez que hay que decidir sobre la nulidad, separación o divorcio. En lo que sea pertinente se harán breves referencias a la posición jurisprudencial y al derecho comparado español por tratarse del referente tradicional de nuestro sistema familiar y haber transitado antes por las problemáticas que hoy enfrenta nuestra sociedad5.

1) CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

1.1) ANTECEDENTES DEL PRINCIPIO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

A partir del siglo XX nuestro ordenamiento familiar ha sido escenario propicio para las reformas que tienden a mejorar la posición jurídica de los miembros de la familia, especialmente los más necesitados de amparo y para igualar derechos6. En la corriente reformista se han sucedido, entre otros, cambios en el estatuto filiativo (Ley 19.585 de 1998), en el sistema de adopción (1999), en el matrimonio civil (2004) y más recientemente en la regulación de las relaciones paterno-filiales cuando los padres viven separados (2013). En lo que respecta a la relación de filiación se ha avanzado desde una basal igualación de los derechos de todos los hijos (la ley considera iguales a todos los hijos, proclama el artículo 33 del Código Civil), punto de partida necesario para el fortalecimiento del marco protector, hasta un estatuto que refuerza su carácter de persona central en la filosofía regulatoria (artículo 222 y siguientes del Código Civil). Estas modificaciones no han sido casuales, más bien obedecen a un progresivo cambio en la consideración de los sujetos e intereses involucrados en materia de familia, la naturaleza de las relaciones y de los vínculos jurídicos que les unen y de la forma de prevenir o solucionar los conflictos7.

Influyen en estos cambios los tratados internacionales que incursionan en materias familiares8 principalmente por el reconocimiento que la sociedad mundial ha prestado a los derechos de las personas9. Y aunque pueda pensarse que esta irrupción es reciente, la propia Declaración Universal de Derechos Humanos señala que el hombre y la mujer gozarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio (art. 16), agregando que la infancia tiene derecho a cuidado y asistencia especiales y que todos los niños nacidos de Matrimonio o fuera de Matrimonio tienen derecho a igual protección social (art. 25). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1966 y promulgado en Chile por Decreto 778 de 1989, en términos semejantes se refiere a la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo, además establece que en caso de disolución se deben adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de loa hijos (art. 23 N° 4). La Convención Americana sobre Derechos Humanos, promulgada en nuestro país por Decreto 873 de 1991, insiste en la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo (art. 17 N° 4). Estos tres instrumentos se refieren al matrimonio que como sabemos representa un ambiente normal de socialización del individuo menor de edad, por tanto cuando se habla de las responsabilidades de los cónyuges no puede pensarse solo en aquellas que los vinculan recíprocamente, sino también en aquellas responsabilidades que los unen a sus hijos aun después de la disolución del matrimonio. Es interesante, en los dos últimos instrumentos, que el enfoque no es solo referido a los derechos, sino muy particularmente a las responsabilidades de los adultos.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por el Estado chileno por Decreto N° 789 del 10 de diciembre de 1989, es, desde mi punto de vista y aunque no ha sido suficientemente visibilizado, uno de los instrumentos que marca un punto de inflexión en materia de la responsabilidad de los padres, al tener presente en su preámbulo la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos, y afirmar que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. En virtud de ello, su artículo 5 letra b) establece que los Estados Partes tomarán las medidas apropiada para garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos. Luego, en su artículo 16 letra d) se impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de igualdad los mismos derechos y responsabilidades como progenitores a hombres y mujeres, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en las mismas, la consideración primordial será el interés superior de los hijos; y en su letra f) establece que los Estados Partes asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas y en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial. A partir de ahí, se fijan dos parámetros relevantes: la igualdad en la atribución de derechos y responsabilidades como progenitores y el interés superior de los hijos como criterio rector en el ejercicio de las funciones parentales de los progenitores.

Completa este cuadro de antecedentes la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), suscrita por Chile el 26 de enero de 1990 y promulgada mediante Decreto Supremo N° 830 del mismo año, que en su artículo 18 habla de las obligaciones comunes de los padres en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y a su interés superior como preocupación fundamental de los padres. Aunque existen instrumentos previos, esta norma es considerada el antecedente del principio de corresponsabilidad parental, asunto sobre el que volveré más adelante.

1.2) CONCEPTUALIZACIÓN Y ALCANCE

La corresponsabilidad parental es en lo terminológico un concepto nuevo en nuestro ordenamiento jurídico. La doctrina, sin embargo, lleva algún tiempo mostrando interés en ella principalmente como parte de los argumentos para que fuera modificado el artículo 225 del Código Civil en cuanto establecía una regla legal de atribución materna preferente del cuidado personal de los hijos basada en estereotipos. Se señala que el principio de la corresponsabilidad parental cobra relevancia, entre otras razones, porque padre y madre, hombre y mujer, están compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios exclusivos de uno u otro10.

A nivel comparado, la responsabilidad parental ha sido recepcionada en la ley y en doctrina con bastante anticipación11, sin embargo, ello no ha provocado las transformaciones de roles esperadas12, ni ha impedido las confusiones y errores conceptuales que normalmente rondan la figura. Sobre esto último, según se expone en un estudio europeo de derecho comparado sobre la regulación de la custodia compartida, la apreciación generalizada de que la custodia compartida está implantada en los países de la Unión Europea es inexacta y encuentra explicación en la traducción literal de la expresión «joint custody» como «custodia compartida'» equiparando categorías jurídicas distintas: lo que gran parte de estos países regula es en realidad la responsabilidad parental que en la gran mayoría de los países se comparte permitiendo que ambos progenitores puedan tener parte activa en la toma de decisiones fundamentales respecto de sus hijos13. Incluso en España donde se regula efectivamente la custodia compartida no hay uniformidad en cuanto a su conexión con la responsabilidad parental, pues mientras para algunos autores la primera es una modalidad de la segunda14, para otros es su fundamento en tanto principio que la orienta15. Sobre el particular hay que dejar de inmediato asentada la distinción entre la corresponsabilidad parental y el cuidado personal compartido, este último, como afirma la doctrina, es una figura de organización del cuidado personal, que se basa en el citado principio16, la corresponsabilidad parental sería, junto a otras directrices, como la copa-rentalidad y la igualdad entre hombre y mujer un principio que informa la custodia compartida17.

En el ámbito de la relación de filiación resulta propio -natural y legalmente- que los padres desempeñen ciertas funciones básicas respecto de sus hijos; nadie discute hoy que ambos tienen responsabilidades en su crianza, desarrollo y educación, aunque por diversas circunstancias no siempre las asuman18. La noción de corresponsabilidad parental solo adelanta el modo como se ejerce dicha responsabilidad, así se ha entendido que la corresponsabilidad parental implica, en términos simples, el reparto equitativo de los derechos y deberes entre los padres, respecto de sus hijos19, tanto en el plano personal como en el patrimonial. Cuando los padres viven juntos esa responsabilidad se da en el ámbito de sus acuerdos implícitos; cuando se separan puede modificarse la forma de ejercer ciertos derechos, deberes o facultades, pero siguen siendo igual y conjuntamente responsables. Por ello, en palabras del presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, el principio de corresponsabilidad es un criterio que servirá para modelar las conductas de los padres y su ejercicio del cuidado personal, especialmente en el caso de los padres que se encuentran separados20.

Una de las aportaciones de la reciente modificación introducida al Código Civil y otros textos legales por la Ley 20.680, publicada el 21 de junio de 201321, es el establecimiento expreso del principio de corresponsabilidad parental como criterio rector de la actuación de los padres, cualquiera sea su situación convivencial, en tal sentido se señala en el actual artículo 224 inciso primero que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Este se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

Durante toda la discusión parlamentaria que dio origen a la Ley 20.680, fue constante la idea de fijar este principio como el criterio rector de la actuación de los padres22, y como justificación de la incorporación de la custodia compartida como régimen de cuidado que busca propiciar dicha corresponsabilidad, pues se entendía que el sistema de cuidado personal compartido sería el único que cumple, al mismo tiempo, con los principios de corresponsabilidad parental, igualdad parental y derecho a la coparentalidad23.

Para la profesora Andrea Muñoz, la incorporación del referido principio implica avanzar en un proceso que reconoce como necesaria la distribución equitativa entre ambos padres de las distintas funciones propias de la autoridad parental24. Desde mi punto de vista, el principio significa que ambos padres se responsabilizan y participan, es decir, concurren ambos, asumen en común ciertas funciones en relación con los hijos, las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y educación. Las expresiones distribución o reparto que emplean algunas definiciones, por muy equitativo que sea, choca frontalmente con lo que se quiere comunicar, pues en realidad si los padres se reparten las funciones y uno se ocupa de la crianza habitual y otro de los esparcimientos, uno de los gastos y otro de la gestión, uno del cuidado diario y otro del cuidado ocasional, realmente no hay corresponsabilidad en los términos de la Ley. En la línea que propongo, alguna normativa interna referida a la responsabilidad parental alude a la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, lo que incluiría la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos25.

Destaca también del precepto la mayor carga de deber que se impone; la norma no señala que conforme al principio de corresponsabilidad parental los padres tienen derecho a participar en la crianza y educación de sus hijos, sino que está redactado en términos imperativos «participarán», con lo cual, se exterioriza que los padres no pueden sustraerse de su responsabilidad, no hay libre disposición: deben participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

La centralidad de la corresponsabilidad es la asunción de la responsabilidad común y la consecuente participación en la crianza y educación de los hijos. En consecuencia, si los padres se encuentran separados, no solo mantiene estas funciones o deberes aquel que asume el cuidado personal, sino también aquel que no lo tiene y habrá de arbitrarse los medios para que pueda concretarse. La custodia compartida no es el único modelo relacional que permite concretar la corresponsabilidad parental; esta, en cuanto principio, debe orientar todas las decisiones y ejercicio de todas las facultades y deberes de los padres con sus hijos y no opera solo en materia de cuidado compartido. La Ley 20.680 se orienta en aquella dirección al dejar expresamente señalado que también el principio opera cuando hay distribución asimétrica del cuidado personal de los hijos: sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana (artículo 229 inciso 4° del Código Civil), con lo cual, el progenitor que no tiene el cuidado de los hijos tiene igualmente el deber de participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

A partir de todo lo anterior, he afirmado que la incorporación del principio de corresponsabilidad parental es una de las aportaciones de la modificación legal, pues con su establecimiento expreso y siguiendo la idea matriz del artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se deja claro que la responsabilidad de los padres, que es común, no cambia por el hecho de divorciarse o vivir separados y tampoco se altera por el régimen de cuidado personal de los hijos que se acuerde o establezca26. Estas ideas connotan que el enfoque exclusivo en la custodia compartida hubiera sido una visión parcial de la problemática de la responsabilidad de los progenitores, pues si bien la custodia compartida propicia tal principio no es el único sistema de cuidado personal de los hijos que debe respetarlo y permite concretarlo: cuando el cuidado personal de los hijos se radica en uno de los padres, el establecimiento de un régimen amplio y fluido de relación directa y regular con el progenitor que no tiene el cuidado personal puede conducir a similares resultados27. Esto cobra mayor relevancia frente a un art. 225 del Código Civil que no ha establecido el cuidado personal compartido como sistema preferente y ante la imposibilidad en muchos casos de adoptarlo por la ausencia de las condiciones materiales y personales necesarias.

En suma, la corresponsabilidad consiste en la participación activa, equitativa y permanente de ambos padres, vivan juntos o separados, en la crianza y educación de sus hijos, que se aplica siempre, cualquiera sea la forma de distribución del cuidado personal de los hijos (simétrica o asimétrica). Mirado desde la óptica de los padres, este principio orienta sobre la forma de ejercicio por ambos de los regímenes de cuidado personal y de relación con los hijos que se acuerden o establezcan judicialmente, a la vez que es el fin de su ejercicio, pues no se pretende otra cosa que mantener el ejercicio pleno de la paternidad y la maternidad de ambos progenitores aunque estén separados. Corresponsabilidad parental como criterio orientador previo y fin al mismo tiempo.

Si bien la custodia compartida es su máxima expresión o expresión más fidedigna como se ha indicado28, pues a través de ella se consigue mantener vigente el principio de corresponsabilidad, no se puede reducir el principio solo a la aplicación de esta modalidad de cuidado de los hijos29, la corresponsabilidad parental va mucho más allá de eso pues implica un proceso social que pasa por un cambio de mentalidad respecto al sentido de exclusividad y de prerrogativa, que los progenitores tienen con mucha frecuencia respecto a sus hijos, y que se ha traspasado también a los jueces, mediadores y consejeros técnicos: la parentalidad es algo más que un hecho biológico, es un hecho cultural que acaece en un proceso de construcción y de definición social acerca de lo que se considera qué es la paternidad y qué es la maternidad30. En este sentido hay que aceptar también que la corresponsabilidad parental es más que un término legal.

1.3) FUNDAMENTO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

La igualdad sustancial entre hombre y mujeres en todos los ámbitos de la vida, ha sido uno de los pilares de las demandas de modificaciones legales y de políticas públicas que establecen diferencias de trato en el mundo entero. Así por ejemplo aparece expresamente referido como una de las consideraciones de los autores de una de las mociones que dieron origen a la Ley 20.680, aludiendo a la necesidad de superar el esquema discriminatorio en relación a los padres que atenta contra el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 n° 2 de la Constitución Política de la República y no sigue el principio rector en esta materia, que es el interés superior de los niños, niñas y adolescentes31.

Teniendo presente que la pregunta por el fundamento de una institución es la pregunta por su justificación, esto es, por los argumentos capaces de demostrar, que debe ser reconocida por el Ordenamiento Jurídico, me parece que el cimiento sobre el cual se construye la corresponsabilidad parental se encuentra simplemente en la relación de filiación, en el carácter de padre y madre que vincula y responsabiliza a unos adultos con sus hijos menores, en razón del carácter vulnerable de estos.

Sin desconocer las aportaciones del principio de igualdad entre hombres y mujeres hacia una corresponsabilidad parental, siendo aún más precisa, desde mi punto de vista el fundamento del principio no se encuentra tanto en la igualdad de los padres, tradicional justificación de la misma32, como sí en el interés superior de los niños. Ya en el preámbulo de la Convención de Derechos del Niño se considera a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, y se reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Por ello, se concluye que vivir en familia es un derecho fundamental para todos los niños y niñas, como sujetos de derecho y que su bienestar está estrechamente ligado a la calidad de las relaciones que se establezca33. Es en este contexto que un categórico artículo 18.1 de la CDN, sin distinción de la existencia o no de relación jurídica familiar entre los padres, consagra la corresponsabilidad parental34 al declarar que los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. La disposición se refiere a las obligaciones comunes de ambos padres respecto de sus hijos en materia de crianza y desarrollo y en su base el interés superior del niño: así se ha señalado que en la actuación de común acuerdo de los padres en las decisiones fundamentales que atañen a los hijos, el principio del interés superior del niño guía de acción de aquellos35.

De un modo semejante, la Carta Europea de los Derechos del Niño (Res. Parlamento Europeo del 8 de julio de 1992) afirma que el padre y la madre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto al desarrollo y educación. Corresponde a los padres en prioridad el dar al niño una vida digna y, en la medida de sus recursos financieros, los medios para satisfacer sus necesidades. Los Estados deberán asegurar a los padres la oportuna asistencia en las responsabilidades que les competen, a través de los correspondientes organismos, servicios y facilidades sociales. Los padres trabajadores deberán asimismo gozar de licencias para el cuidado de sus niños (art. 12)36.

Bien podría argumentarse que esta posición es propia de los instrumentos centrados en los niños, pero que no tiene que ser la óptica definitiva ni única, más cuando el constituyente ha consagrado la igualdad ante la ley. Sin embargo, al mismo sitio nos lleva la atenta lectura de instrumentos centrados en la igualdad de los adultos, así la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, al tiempo que reconoce las condiciones igualitarias en que deben ejercerse las responsabilidades de los progenitores, asume también la primacía del interés de los hijos como criterio rector preferente. Su artículo 16 establece: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: letra d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial. Igualmente el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos es preciso al indicar que en caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

La responsabilidad que incumbe a ambos padres en la crianza y educación de los hijos, esto es, la corresponsabilidad parental, aparece indisolublemente ligada, en estos textos internacionales -de aplicación en nuestro ordenamiento interno-, al interés superior del niño, en términos que puede postularse que a ambos padres les corresponden responsabilidades respecto de sus hijos no tanto porque ambos tienen iguales derechos, sino porque así lo demanda el interés superior de los niños. Así lo reconoce expresamente alguna normativa interna: «se estima en general que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas, reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores» (Código Civil de Cataluña, Preámbulo de la Ley 25/2010). Igualmente, parte de nuestra doctrina estima que es dudoso que el principio de corresponsabilidad parental sea un principio autónomo, más bien se sustenta en el principio del interés superior del niño: sería una de sus aplicaciones; está íntimamente ligado a la igualdad de los padres, pero más que la equidad de estos, de lo que se trata es del interés de los hijos37.

Con lo relacionado, resulta prístino que la finalidad del principio no es primordialmente satisfacer los deseos e intereses de los progenitores, sino proteger los derechos e intereses de los hijos, pues este es su fundamento38. Lo propio ocurre con la custodia compartida de los hijos (principal manifestación de la corresponsabilidad), respecto de la cual el Tribunal Supremo Español viene señalando que la interpretación al respecto debe estar fundada en el interés superior del menor y que la relevancia de este sistema radica en que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis 39, con lo cual se superpone este interés por sobre la igualdad de los padres. Es justamente este interés el que exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel40.

El interés superior del menor no ha sido recogido en la Constitución chilena41, sin embargo, siguiendo la línea orientadora de los instrumentos internacionales, el artículo 222 del Código Civil al iniciar el Título referido a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos proclama que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. La norma no solo sugiere, sino que impera el actuar de los padres, de ambos, respecto de sus hijos, estableciendo responsabilidades comunes: procurar su mayor realización; guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales; considerar la evolución de sus facultades. Si atendemos a la esfera de las responsabilidades de los padres, pero mirado desde la óptica de los hijos, hablar de su interés superior es, en definitiva, postular el prevalente amparo del sujeto infantil que corresponde primero, como no podía ser en naturaleza de otro modo, a sus propios padres.

Recapitulando, efectivamente la construcción del principio de corresponsabilidad se hace desde la óptica de los padres, pues a orientar la actuación de ellos se destina; pero no se trata de cualquiera de sus actuaciones, sino exclusivamente de aquellas que tienen que ver con la crianza y educación de sus hijos y en estas materias resulta ineludible que en su actuación su preocupación primordial es el interés de los hijos42. En consecuencia, el derecho de los padres debe compatibilizarse con el interés superior del niño. El interés de los padres no es superior al del niño cuando entran en conflicto conforme aparece del artículo 222 inciso primero del Código Civil, por ello, con toda su relevancia, la corresponsabilidad parental es un principio subordinado al interés del menor. En este sentido el criterio para determinar la idoneidad de un régimen de cuidado personal de los hijos o de comunicación con ellos debe ser el interés superior del niño43 y no la igualdad de los padres. La protección del hijo debe estar sobre el interés de los padres44.

Para estos efectos, los derechos de los padres se entienden como derechos-funciones o derechos-deberes, con lo que se quiere resaltar que se trata de facultades o derechos concedidos a los padres en aras de la satisfacción del bien de los hijos45. La cuestión del cuidado personal de los hijos y demás aspectos de la relación paterno-filial se deben plantear no desde la perspectiva de la igualdad del padre y de la madre en cuanto a los derechos, facultades y deberes de que son titulares, sino desde la perspectiva de las necesidades de los hijos, pues si bien es cierto que formalmente ambos progenitores son iguales en derechos y deberes, no siempre esta igualdad formal tiene fiel reflejo en la realidad de cada familia46, ni satisface el bienestar del menor.

1.4) CORRESPONSABILIDAD Y COPARENTABILIDAD, UNA DISTINCIÓN NECESARIA O LAS DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA

En el transcurso de la discusión parlamentaria de la Ley 20.680 fue posible observar cierta identificación entre la corresponsabilidad parental y la coparentalidad, por medio del uso indistinto de estas expresiones entre algunos expertos y legisladores47, aunque otros intentaban marcar las diferencias entre ambas nociones48. En doctrina se aprecian también sectores con esta tendencia, razón por la cual parece oportuno detenerse brevemente a precisar la significación de estos términos.

Líneas arriba se examinó la noción y alcance de corresponsabilidad parental siguiendo la aportación del legislador nacional que la entiende como el principio en virtud del cual se reconoce la responsabilidad y participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos. En consecuencia, resulta evidente que el principio de corresponsabilidad parental está destinado a dirigir el accionar de los padres; respecto de ellos se postula la asunción de responsabilidades comunes y la participación de estos en la vida de los hijos (siguiendo los términos del art. 299 del Código Civil ya citado). El principio parte de la base de un cambio positivo de paradigma en cuanto a las aptitudes de hombre y mujer para asumir estas funciones y se fundamenta en el interés superior del menor que se beneficia por medio del contacto y relación con ambos progenitores. Precisado ya el sentido de la corresponsabilidad parental corresponde referirse a la coparentalidad.

En este ámbito es posible identificar tres posiciones: las que equiparan coparentalidad y corresponsabilidad parental; las igualan custodia compartida y coparentalidad y las que entienden la coparentalidad con un sentido propio distinto e independiente, aunque relacionado con la corresponsabilidad parental y con la custodia compartida. Para la primera corriente una relación de coparentalidad puede ser definida como aquella en la que los dos progenitores interaccionan positivamente, cooperan entre sí y mantienen una relación de apoyo mutuo centrada fundamentalmente en la crianza de los hijos e hijas, estando ambos implicados activamente en las vidas de sus hijos49, el foco del principio está puesto en los progenitores. La segunda habla indistintamente de custodia compartida y coparentalidad como términos sinónimos50. La tercera, a la que me voy a referir más en extenso por considerar que es la línea correcta, da cuenta de un principio con fisonomía propia. La realidad descrita se encuentra plasmada en algunos estudios que evidencian un cierto carácter polisémico de la palabra y aluden por tanto a diversos enfoques de la coparentalidad51, así se reconocen a lo menos tres conceptos: coparentalidad como custodia compartida52; coparentalidad como corresponsabilidad parento-filial53; y coparentalidad centrada en el interés superior del niño54.

El recurso a los instrumentos internacionales de derechos humanos me parece la opción más adecuada para el abordaje de esta cuestión. La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su art. 9.3 que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Esta disposición es reconocida como aquella que afirma la coparentalidad55. En mi concepto, íntimamente vinculado con aquella norma se encuentra el art. 7.1 de la misma Convención que establece el derecho del niño a ser cuidado por ellos; ambas disposiciones encarnan la coparentalidad.

La coparentalidad sería un derecho del niño al cuidado y educación habitual de ambos progenitores y a relacionarse con sus dos progenitores56, cuyo contenido se concreta en mantener un contacto frecuente con ellos, a pesar de la separación de estos. En un sentido negativo pero concurrente, se ha entendido como el derecho del niño a no ser separado de sus padres, derecho conforme al cual el interés superior del menor reclama que el niño crezca en compañía de ambos padres y que cada uno de ellos cumpla sus respectivos e igualmente importantes papeles en la crianza del hijo, salvo, cuando circunstancias particularmente graves autorizan la separación por ser contrarías a aquel interés57.

Las previsiones de la Carta Europea de los Derechos del Niño (aprobada por el Parlamento Europeo en resolución de 18 de julio de 1992), también aluden a esta coparentalidad como un derecho de aquel cuando expone que todo niño tiene derecho a gozar de sus padres (art. 12) y que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño (art. 14). Asimismo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del año 2000, en su artículo 24.3 establece que todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.

El principio de coparentalidad (arts. 9.3 y 7.1 CDN) se consagra entonces desde la óptima del hijo y como un derecho de él a relacionarse con sus padres y ser cuidado por ellos; el principio de corresponsabilidad parental (art. 18 CDN), referido a las obligaciones comunes de los padres respecto de sus hijos, se consagra desde la óptica de los padres, como un deber de ellos de participación en la crianza y educación de los hijos (art. 224 Código Civil chileno). Estas dos perspectivas, distintas pero complementarias, en mi opinión, coexisten jurídicamente en la configuración de la relación personal paterno-filial como un derecho que hijos y padres tienen recíprocamente. Ambas perspectivas responden teleológicamente a una misma idea: es beneficioso para el hijo la relación con su padre y con su madre. Por tanto, se puede colegir que conservando ambos principios su fisonomía propia son dos caras de una misma moneda: la de concreción inicial de cuál es el interés del menor en las relaciones de familia en los supuestos de no convivencia entre sus padres.

En la realidad aplicativa al caso concreto de vida separada de los padres siempre será un desafío conciliar el derecho de los niños a la coparentalidad y la efectiva aplicación de la corresponsabilidad parental en condiciones equitativas, manteniendo la estabilidad física y emocional de los niños y velando por su interés superior.

1.5) CONDICIONES DE LA PARTICIPACIÓN PARENTAL EN LA CORRESPONSABILIDAD

Los rasgos relevantes que definen el modo de la participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos han sido expresamente señalados por el legislador nacional. Este fija unas condiciones para el ejercicio de las funciones parentales que se estiman de responsabilidad común o compartida por ambos padres. Hay que reconocer que en esta parte el legislador abandona la opción por la parquedad y consciente de la delicadeza e importancia de las materias reguladas aporta unos criterios para dar fisonomía a la participación corresponsable.

Conforme al artículo 224 del Código Civil, la participación de ambos padres debe ser activa, equitativa y permanente, con lo cual, la participación en la crianza y educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados, debe ser de parte de ambos: diligente y eficaz y no pasiva (activa); en igualdad de condiciones y sin exclusiones (equitativa) y en forma constante, mantenida y estable en el tiempo (permanente). El profesor Orrego (2013) estima, sobre el particular, que estas tres condicionantes de actuación comportan que los progenitores deben ejecutar todas las conductas necesarias para asegurar, en la medida de sus posibilidades, el bienestar físico y espiritual de sus hijos; al actuar de este modo, ninguno de los padres puede imponer su parecer por sobre el del otro, pues lo equitativo supone igualdad entre ambos en la adopción de las decisiones que conciernan al hijo común; y todo ello de manera sostenida en el tiempo58.

Las condiciones establecidas por el legislador debieran conducir a una transformación en el modo de vivir la paternidad y la maternidad y en la percepción social y judicial de lo que es legalmente exigible a los padres59. Estimo relevante esta indicación del legislador pues constituye un criterio de corrección que permite, más allá de la declaración o deseo de imponer el principio de corresponsabilidad, apreciar cuándo efectivamente se actúa corresponsablemente en la crianza y educación de los hijos y lo será cuando efectivamente la participación manifieste esas tres condiciones. Me parece que también se incardinan en la promoción de la efectiva actuación en corresponsabilidad, como orientación de la conducta de los padres, algunas circunstancias y criterios que hoy expresamente indica el legislador que se deben considerar y ponderarán conjuntamente para el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal en el nuevo artículo 225-2 del Código, específicamente la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad, y la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

El real efecto formativo y promocional de la corresponsabilidad tendrá que ser analizado cuando transcurran unos años.

2) CORRESPONSABILIDAD EN LAS RELACIONES PERSONALES PATERNO-FILIALES

Antes de la modificación de la Ley 20.680, de 2013, el principio de corresponsabilidad parental aparecía implícito en el inciso 1° del artículo 224 del Código Civil para los casos de vida conjunta de los progenitores60. Expresaba la norma: toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.

En vida separada de los padres el legislador chileno preveía, para los dos extremos de la relación paterno-filial más importantes en relación con los hijos (cuidado personal y patria potestad), una tripleta de reglas de atribución, reflejo de la idea implícita, según la cual las obligaciones afectivas y educativas hacia los hijos son inherentes a la condición femenina y las obligaciones económicas e instrumentales corresponden en exclusiva a los varones61. Respecto del cuidado personal, la vida separada determinaba que uno de los padres debiera asumir la guarda y custodia en forma exclusiva, lo que conducía en la mayoría de los casos a un claro fortalecimiento de la relación paterno-filial respecto del titular de ese derecho, originado por la convivencia y vinculación diaria en la vida cotidiana de los menores, en desmedro de la situación del no titular, quien solo podía ejercer el derecho de relación directa y regular62. Por simple disposición legal, a la madre tocaba el cuidado personal de los hijos; no obstante, y cumpliendo ciertas formalidades, ambos padres podían determinar que el cuidado personal de uno o más hijos correspondiera al padre. Solo cuando el interés del hijo lo hiciera indispensable, por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podía entregar su cuidado personal al otro de los padres, salvo que se tratase de aquel que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Todas estas reglas de atribución del artículo 225 del Código Civil implicaban el ejercicio individual del cuidado personal de todos o de alguno de los hijos por uno de los progenitores. En la gran mayoría de los casos, principalmente por la ausencia de acuerdo y por el automatismo judicial, la madre ejercía el cuidado personal de modo exclusivo, respecto de todos los hijos, cualquiera fuera su sexo o edad, hasta los 18 años. Ni la ley, ni el acuerdo de los padres, ni la decisión judicial permitían adoptar el sistema del cuidado personal compartido o custodia alterna o compartida, como más extendidamente se le conoce. Por otro lado, al tiempo que era un esquema propicio para el padre que intentaba sustraerse a su obligación, desalentaba al que pretendía ejercer la corresponsabilidad parental.

No me voy a referir a las diversas objeciones que se formulaban al artículo 225 por estar ya suficientemente documentadas en doctrina y en los informes de las distintas etapas de tramitación de la Ley 20.68063. Me interesa solo señalar que en ninguna de las tres reglas de atribución del cuidado personal de los hijos (legal, convencional y judicial) se respetaba el principio de corresponsabilidad parental pese a que este se encontraba vigente desde la incorporación de la CDN a nuestro ordenamiento interno en el año 1990.

Cuando el legislador de la Ley 20.680 consagra el principio de corresponsabilidad parental, evidencia implícitamente el reconocimiento, como regla general, de que ambos padres son individualmente aptos para el cuidado y crianza de los hijos, y desde ahí entonces que en materia de cuidado personal hoy es posible que:

– Ambos padres acuerden que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida; acuerdo que además deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos. Como se ha indicado ya, el cuidado personal compartido es considerado la concreción más evidente de la corresponsabilidad parental.

– A falta de acuerdo, los hijos continúen bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

– Cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo a cualquiera de los padres y no podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres, sino que debe hacerlo fundado en los criterios y circunstancias del art. 225-2 nuevo del Código Civil, que debe considerar y ponderar conjuntamente64. Como anticipé, el reconocimiento implícito de la aptitud de ambos padres para el cuidado y crianza de los hijos es la regla general, que por tanto admite excepciones, lo que es de toda lógica, pues aunque la ley considera que durante el matrimonio o la convivencia normal de los padres la corresponsabilidad es fuerte, lo cierto es que aun ahí queda entregada al arbitrio de cada pareja, y en la gran mayoría de los casos, el reparto de tareas y responsabilidades crea diferencias motivadas por los distintos intereses y responsabilidades profesionales o laborales de los padres; situación que se replica (y las más de las veces se agrava) en casos de ruptura del matrimonio o de la convivencia. Por ello, aunque la ley declare la corresponsabilidad, no hay que cerrar los ojos ante la realidad y presumir que hombres y mujeres compartirán a partir de ahora siempre las responsabilidades parentales. Desde la óptica de los padres, y aún no existiera mayor conflicto entre ellos, el solo hecho de no vivir bajo el mismo techo dificulta gravemente un compromiso permanente y profundo con el hijo y la necesaria colaboración activa en su formación.

Resulta particularmente destacable que cuando el juez deba decidir sobre el sistema de cuidado personal de los hijos su consideración primordial es el interés superior del niño: en razón de dicho interés puede hacer atribuciones o cambios de cuidado personal (art. 225 inc. 4°); en consideración a dicho interés, cuando hace la atribución del cuidado personal del hijo a uno de los padres, debe establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos (art. 225 inc. 6°). El principio de corresponsabilidad parental no está destinado a dirigir la actuación judicial, sino la de los padres y se encuentra, como afirmé más atrás, subordinado al interés superior del menor.

Esto lleva a distinguir entre la corresponsabilidad y el ejercicio de la corresponsabilidad parental, es decir, en el caso concreto se puede producir una dicotomía entre la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental en materia de cuidado personal de los hijos. Ambos padres, vivan juntos o separados, son responsables y deben participar en la crianza y educación de sus hijos; en el caso concreto, en interés y beneficio del hijo pueden presentarse distintos niveles o intensidades de asunción de la corresponsabilidad, desde un ejercicio pleno (al menos en abstracto) por medio de un sistema de cuidado personal compartido; hasta ejercicios más atenuados en sistemas de cuidado personal individual, los que, sin embargo, por medio de regímenes de relación directa y regular amplios pueden equilibrar la participación. A partir de ahí, es posible afirmar que la corresponsabilidad parental debe ser ejercida con independencia del tipo de custodia que acordaron los padres o que decretó el juez.

Ya para terminar, en la línea del fortalecimiento de la corresponsabilidad parental, el legislador, de forma consistente, también abordó cambios en la regulación de la relación directa y regular que hoy, además de tener un sentido y finalidad precisa (se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable), es uno de los instrumentos en los que el juez puede asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de los padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana, ya sea cuando decreta judicialmente el régimen de relación directa y regular o cuando aprueba los acuerdos de los padres en estas materias (nuevo art. 229 inc. 4°). Con ello, además, se refirma que el principio de corresponsabilidad parental no es sinónimo de cuidado personal compartido y, al mismo tiempo, que un buen régimen de relación directa y regular puede concretar también tal principio.

3) DIVORCIO, INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y RESPONSABILIDAD PARENTAL

El divorcio es una de las instituciones reguladas por el Derecho con un mayor ámbito de afectación social, pues sus consecuencias no son únicamente familiares, sino también económicas, psicológicas, sociales, jurídicas y afectivas65. Desde el punto de vista clínico, se considera que el divorcio tiene un potencial traumatizador comparable a la muerte de un familiar, por cuanto produce sentimientos de perdida y lleva aparejados cambios profundos en las relaciones interpersonales y en el sentido personal; la intensidad del efecto negativo depende en gran medida de la dinámica relacional que mantengan los padres66. Diversos estudios, principalmente del área de la psicología, han destacado el efecto que el divorcio provoca en los hijos67, quienes perderían la base segura que había generado el sentimiento de apego a sus padres y que les permitía explorar el entorno con mayor confianza68; ese primer modelo de familia y de relación de pareja que conocieron se habrá roto dejando cicatrices en su estructura afectiva, relacional, y de resolución de sus propios conflictos. A partir de ahí, es innegable que para el abordaje de los efectos del divorcio en los hijos, la solución jurídica no es completa y se reduce -o debiera hacerlo- a la tutela de los derechos de los menores69.

Si observamos la posición de nuestra Ley de Matrimonio Civil (en adelante LMC) encontramos algunas cuestiones relevantes. En el inciso segundo de su art. 1° que establece su ámbito regulatorio se encuentra la referencia a los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos, efectos que alcanzan el ejercicio de los deberes parentales cuando hay hijos menores de edad. En la materia la LMC ha establecido dos líneas rectoras estrechamente vinculadas: el mantenimiento de los deberes parentales y el interés superior de los hijos.

Declara el artículo 53 LMC que el divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Al no alterarse la filiación, el hijo matrimonial no pierde su carácter de tal por el divorcio de los padres, pues las circunstancias que determinaron dicha filiación ya están consolidadas, y quedan siempre a salvo las acciones generales para modificarlas70. A partir de ahí, la titularidad de los derechos y deberes que entre padres e hijos fija la ley no se ve afectada por el divorcio, pues no emana del matrimonio, sino de la filiación. No ocurre lo mismo respecto del ejercicio de los derechos y deberes derivados de la filiación, pues como reconocen las normas generales en la materia, ello sí depende de la vida conjunta o separada de los progenitores, por tanto el ejercicio sí se afecta con el divorcio. Lo que la norma impone es la no eximición de los padres de sus deberes para con los hijos71, o dicho en sentido positivo, se consagra el mantenimiento de los deberes parentales.

El mantenimiento de los deberes parentales es la continuidad de la corresponsabilidad parental constante del matrimonio una vez declarado el divorcio en correcta coherencia con el art. 18 de la CDN. La subsistencia de la responsabilidad que pesa sobre los padres respecto de la situación de los hijos, debería conllevar, entre otras cosas, que estos últimos no se vean privados del contacto, formación y del afecto de uno de sus progenitores como consecuencia de la vida separada de los adultos, pues ello sería perjudicial en su formación y desarrollo integral. La continuidad del vínculo es ante todo un derecho del niño y después un derecho y un deber del padre72.

Ahora bien, la nueva situación, de hecho consecuencia del divorcio (vida separada de los padres), exige la necesaria modalización del ejercicio de los derecho-deberes derivados de la relación paterno-filial y, en esa parte, si bien algunos derechos de los padres puedan resultar ostensiblemente disminuidos, como cuando a uno de ellos se le niega el cuidado personal de los hijos y solo se regula en su favor un derecho de relación directa y regular con modalidades de comunicación muy esporádicas, en atención al superior interés de los hijos; no por ello se libera a los padres de los deberes parentales. El divorcio no puede implicar afectación del cumplimiento de las obligaciones, deberes y responsabilidad que sobre los padres pesan respecto de los hijos; no pueden aquellos desentenderse de la crianza, salud, desarrollo afectivo y psicosocial, educación y de todos los gastos inherentes, con la excusa de que se han divorciado. Algunos de estos deberes, sin embargo, en la práctica, son objeto de permanente desatención e incumplimiento, como ocurre con el derecho de alimentos.

Los padres deben, en el acuerdo completo y suficiente que presentan al tribunal, regular, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (arts. 27 y 55 de la LMC en relación al art. 21 del mismo texto), pudiendo convenirse hoy también un régimen de cuidado personal compartido (art. 3° de la Ley 20.680 que sustituye el inciso 2° del art. 21 LMC). Si los padres no alcanzan dicho acuerdo o se trata de una de las situaciones donde no hay acuerdo posible (divorcio por culpa del art. 54 LMC), entonces el juez deberá hacer la regulación, con lo cual siempre estas materias deberán constar en la sentencia de divorcio, porque la situación de los hijos no puede disociarse de la de los padres (artículos 89 y 90 Ley de Matrimonio Civil).

El interés superior de los menores opera en la LMC en dos terrenos: respecto del juez, obligándolo a resolver las materias de familia reguladas por LMC, cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos (art. 3° LMC), lo que hace inexcusable adoptar las medidas necesarias a su protección. Respecto de los padres, el interés superior de los hijos es el estándar único de suficiencia del contenido concreto de los pactos sobre sus deberes y responsabilidades parentales en sede de separación o divorcio (arts. 27 y 55 LMC) 73.

La Ley de Matrimonio Civil refuerza la responsabilidad que a ambos padres les corresponde respecto de sus hijos y que ejercían durante el matrimonio al señalar que no se afectan los derechos y obligaciones que emanan de la filiación; lo que parece muy razonable considerando el clima normalmente reinante al tiempo del divorcio y el cúmulo de interés en juego. Ante el peligro de que los derechos de los hijos queden subordinados al resultado de otras decisiones legítimas de los padres, instrumentalizándolos como un medio de negociación, parece que la mejor manera de asegurar la protección de su interés en los momentos de crisis conyugal es centrarse en el enfoque de sus derechos, particularmente de su derecho a ser cuidados y criados por sus padres y a relacionarse habitualmente con ambos. Esto conlleva un cambio de conciencia respecto de la comprensión de la relación paterno-filial por parte de los jueces y por parte de los propios padres, pues muy arraigado se encuentra aún en nuestro medio la idea del padre quincenal o del padre vacacional, según el régimen de comunicación que se haya establecido para el progenitor, a quien no se atribuye el cuidado personal de los hijos.

El artículo 53 LMC tiene el propósito -y de ahí su valor- de hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con sus hijos continúa, a pesar de la separación o el divorcio. Sin lugar a dudas, estas situaciones afectan el ejercicio de los deberes y facultades que integran la relación paterno-filial, pues alteran su base fáctica normal al implicar vida separada de los padres, la que, en todo caso, no debe implicar necesariamente la existencia de una monoparentalidad a partir de ese momento74, no pudiendo los padres, a pretexto de su crisis, marginarse de la responsabilidad parental. Por ello, en mi concepto esta Ley consagra desde 2004 el principio de continuidad de la responsabilidad común, es decir, de corresponsabilidad que toca a ambos padres respecto de sus hijos después del divorcio, aun cuando la falta de una mayor concreción dificulta su adecuada interpretación. Conjuntamente con ello, el bajo impacto que ha tenido el art. 53 LMC, puede encontrar explicación también, tanto en los diversos estilos o patrones de los padres después del divorcio75, como en que las normas sociales sobre lo que se considera una juicio de sus facultades extraordinarias. Al respecto se puede ver ACUÑA SAN MARTÍN (2011) 178 y siguientes.

4) PRINCIPALES DESAFÍOS EN MATERIA DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

Siendo indiscutible que la familia es la unidad básica de defensa del niño, se venía sugiriendo desde hace tiempo que cualquier intervención en resguardo de sus derechos debe traducirse en un reforzamiento de la responsabilidad compartida de ambos padres en su bienestar76. En la mayoría de los casos ambos padres están capacitados para tener a sus hijos consigo, cuidarlos, administrar sus bienes y representarlos; es excepcional el supuesto contrario: la mayor parte de los padres son hábiles para cuidar, criar y educar a sus hijos, y hoy en día, en general, ambos padres quieren y desean involucrarse en dichas labores. La realidad, sin embargo, devela que la mayor parte de los conflictos posteriores al divorcio o a la crisis de pareja entre los progenitores se refieren al ejercicio de los roles parentales y, por ende, a las responsabilidades frente a la crianza de los hijos comunes77.

En este contexto, y teniendo presente el actual panorama regulatorio descrito, considero que hay, al menos, cuatro importantes desafíos inmediatos en materia de corresponsabilidad parental:

1. En cuanto al proceso matrimonial, el mayor desafío consiste en el reforzamiento de la labor de orientación, educación y acompañamiento que, tanto respecto del juez como respecto de los padres, desempeñan los equipos técnicos multidisciplinarios y los mediadores familiares. Como he advertido, la correcta adopción de decisiones y la adecuada interpretación y aplicación del principio de corresponsabilidad parental exige un cambio de valoración y de comprensión de la función parental, especialmente respecto del rol de los padres y de la centralidad de los hijos; cuestiones que son de largo aliento y que requieren de una reflexión profunda y de una valoración diversa de las relaciones familiares. En todo este amplio panorama se debe tener presente que el Derecho no puede solucionar del todo las diversas problemáticas familiares: el Derecho apenas puede poner remiendos, pues a remediar la crisis personal y familiar acude, consciente de sus propias limitaciones78.

2. Nueva comprensión de la relación paterno-filial y de la corresponsabilidad: llegados a este punto y considerando que el lenguaje expresa -o debiera hacerlo- un modo o modelo de ser de las cosas, la idea que está detrás de la corresponsabilidad parental es la de un complejo entramado de deberes, derechos, funciones y hasta actitudes éticas respecto de la crianza y educación de los hijos cuyo ejercicio corresponde a ambos padres; en consecuencia, como anticipé, la idea misma de «reparto» por muy equitativo que sea, choca frontalmente con lo que se quiere comunicar; la corresponsabilidad no entraña reparto, distribución o atribución; la corresponsabilidad parental implica que los padres comparten, participan en vida conjunta o separada la responsabilidad por la crianza y educación de los hijos, participación que debe ser activa, equitativa y permanente (art. 224 inc 1° Código Civil). Ciertamente lo anterior supone un determinado ánimo, una disposición mental positiva y colaborativa en la cual hay que educar a los padres, y que en muchos casos será difícil o imposible de lograr porque el clima de conflicto y disputa entre los progenitores se prolonga y acrecienta en el tiempo, en una escalada que no repara en la presencia de hijos.

Terminado el matrimonio o la unión de hecho, no se debieran repartir o distribuir los derechos y deberes respecto de los hijos, como se reparten también los bienes adquiridos en común. El mantenimiento o continuidad de los deberes parentales no implica que ambos padres deban tener el 50% de todo derecho y facultad y cumplir con un 50% de los deberes, no atiende a eso el principio, sino a un posicionamiento equitativo, cuyo criterio de corrección debe ser el interés superior de los hijos y no la igualdad lineal y matemática entre los padres.

Es por todos reconocido que el reparto de los tiempos de convivencia es una de las cuestiones más delicada de los procesos matrimoniales y lo mismo vale para la situación de separación de parejas no casadas, por cuanto han de valorarse una serie de factores muy dispares, como el entorno familiar, la voluntad de los implicados, las habilidades parentales y capacidad de atención de los progenitores, la localización de sus residencias y lugares de trabajo, la edad de los hijos, etc. Cuando los padres sean capaces de llegar a un compromiso real a favor del bienestar de sus hijos, el cuidado personal compartido será innegablemente una forma de realización de la corresponsabilidad parental. En los demás casos la corresponsabilidad parental en vida separada de los padres debiera ser entendida como igual calidad de relación e iguales derechos-deberes respecto de los hijos; la única diferencia notoria en la situación de los padres respecto de sus hijos debería ser la del tiempo de convivencia (permanente con un padre, no continuada con el otro), salvo situaciones extremas o marginales, donde el interés del menor aconseje restricciones. Si lo que se pretende es alcanzar una implicación y corresponsabilidad plena en la crianza de los hijos/as tras la separación o divorcio, el esquema del padre visitador se tiene que superar79.

El ordenamiento jurídico familiar chileno provee hoy de algunas normas relevantes, pero se hace necesario mejorar la comprensión jurídica de las relaciones personales paterno-filiales y de la responsabilidad común de los padres. En esta dirección, diversos instrumentos internacionales europeos proponen sustituir las viejas denominaciones de guarda y custodia y régimen de visitas por modalidades de ejercicio de la responsabilidad parental, con referencia a periodos de convivencia más o menos largos del menor con cada uno de sus progenitores. Ello refleja que la terminología usada o que se sugiere no es una cuestión superflua, por el contrario, refleja una concepción de las relaciones de familia, en específico de las relaciones paterno-filiales y de una forma de abordar las crisis matrimoniales o la simple vida separada de los progenitores, lo que va más allá de la sola regulación de nuevas figuras jurídicas como la custodia compartida.

3. Desafíos en el ejercicio de la responsabilidad parental en los casos de divorcio o ruptura de pareja. Avanzado en lo conceptual, el siguiente escalón es a nivel del ejercicio efectivo de las funciones parentales, lo que supone ciertos requerimientos. El ejercicio corresponsable exige:

– El consentimiento de ambos padres, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación del menor, no pudiendo quedar dichas cuestiones sometidas a la decisión unilateral del progenitor que tiene el cuidado personal de los hijos80.

– Para hacer efectiva la asunción de la responsabilidad parental por medio de la toma conjunta de decisiones de trascendencia por parte de ambos padres, el deber de información entre los progenitores sobre todos los aspectos de importancia en la vida del menor, es un deber instrumental imprescindible para el correcto desempeño de las funciones inherentes a la responsabilidad parental81.

– Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida ordinaria del menor, así como aquellas de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor en el momento en que la cuestión se suscite. Subsiste, en todo caso, el deber de informar al otro.

– La actuación debe ser en base al entendimiento y ánimo de colaboración entre los padres. Este ánimo es distinto del exigido para una comunidad de vida entre ambos y debe estar presidido por un interés que les es ajeno: el interés superior de los hijos (art. 222 Código Civil). Conforme a este interés los padres deben priorizar a los hijos, en un ejercicio de corresponsabilidad responsable, más allá de su propio estado emocional hacia la ex pareja. Esta es quizá la exigencia más compleja. Uno de los criterios a tener presente hoy para determinar un régimen de cuidado personal es justamente la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular (art. 225-2 letra d Código Civil).

– Cuando sea posible, debe oírse al menor en relación con las decisiones que les puedan afectar y tomar en consideración su opinión en razón de su edad y madurez (art. 225-2 letra, f y art.229 inc 3° CC; art. 85 inciso 2° LMC). Aunque los menores no son parte de los acuerdos o convenio y su consentimiento no se exige, al confeccionar sus acuerdos, al discutir sobre cada uno de sus términos relativos a los menores, los padres deberían, conforme a la edad de los hijos, informarles sobre los arreglos a que han arribado o sobre las alternativas que respecto de cada extremo que les afecte están evaluando, y escuchar su opinión e inquietudes al respecto82. Lo mismo debería suceder cuando se pretenda la modificación de alguna modalidad de ejercicio. Todo ello supone concienciar a los padres del papel fundamental de sus hijos en la reestructuración familiar, resultando imprescindible que los menores sean escuchados en sus deseos, miedos, sentimientos e informados de cómo se va a desarrollar la nueva situación de vida83. Lo anterior precisa importantes esfuerzos de reorganización de los roles de hombre y mujeres en orden a la creación de nuevos compromisos en las tareas cotidianas, tanto en el soporte económico como en el cuidado y educación de los hijos84.

4. Finalmente, sobre la incorporación del cuidado personal compartido como una manifestación de la corresponsabilidad parental, estimo que el mayor reto estará en su adecuada configuración y ejercicio, pues exige unas ciertas condiciones personales y materiales y una determinada disposición de ánimo y colaboración entre los progenitores que no siempre están presentes85. En opinión de Domínguez (2010), que comparto, parece errado el enfoque de este problema desde el principio de igualdad ante la ley entre los padres porque ello supone poner el acento en ellos y en sus derechos sobre los hijos, tratándose de una materia que indiscutiblemente debe ser decidida desde la perspectiva de lo que sea mejor para el hijo86.

PALABRAS FINALES

Con la incorporación expresa al Código Civil del principio de corresponsabilidad parental se promueve el ejercicio de nuevos roles y se concentra la actuación de los padres en las necesidades de los hijos. Los padres tendrán que aprender a compartir, incluso en vida separada, las funciones de crianza y educación de sus hijos. Subyace en la nueva normativa una lógica simple e indudable: es responsabilidad de ambos padres procurar el bien de sus hijos.

Si bien la Ley 20.680, de 2013, no introduce una reforma radical, hay que reconocer que a partir de ella existe una base legal más clara y expresa en la que apoyarse en materia de regulación de las relaciones paterno-filiales en vida separada de los progenitores, aspecto altamente significativo, considerando que el interés de los hijos requiere de soluciones individualizadas.

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